Prórroga de 30 días del Estado de Alarma

¿La prórroga de 30 días del Estado de alarma habría sido hecho constitutivo de un delito de prevaricación?

Como suele ser costumbre en mis reflexiones voy a partir de la jurisprudencia. Así la STS 498/2019, de 23 de octubre:

“Esta Sala ha declarado -y lo recordábamos incluso en la STS 841/2013, de 18 de noviembre, … que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Hemos indicado también que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse … porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015, el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia”

Ahora cabe preguntarnos ¿qué es el estado de alarma? Pues bien, es una situación jurídico-constitucional que se produce cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. Para ello debe concurrir una serie de excepcionalidades:

  1. a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
  2. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
  3. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo.
  4. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

De todas ellas, a día de hoy, podría ser la b). Ahora bien, según los datos que manejamos ¿estaríamos ante una actual, efectiva y concurrente crisis sanitaria grave o por el contrario a fecha 20 de mayo ya no concurren esas circunstancias que sí eran efectivas en febrero de 2020?

Es decir, cabría la probabilidad de que el Gobierno al dictar un acto administrativo (Decreto) incurra en prevaricación administrativa, pues dicho acto puede suponer una desviación de poder.

Por desviación de poder, nuestro máximo intérprete de la legalidad ordinaria nos aclara en su STS 163/2019, de 26 de marzo: “suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada-, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 )

A mayor abundamiento se informa en la referenciada sentencia “En la sentencia del Tribunal Supremo 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 se recoge en este punto de la adjetivación de la resolución que esa contradicción material entre la decisión y la legalidad se manifiesta cuando se vulnera la norma de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho tan clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la C.E , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.”

Sigue recogiendo la meritada resolución judicial: “De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución “a sabiendas”, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 )”.

En otro orden de cosas, creo que la prórroga de un mes es contraria a derecho pues hablamos de un estado jurídico excepcional, por afectar gravemente a derechos fundamentales, por lo que no cabe interpretaciones amplias o analógicas, sino más bien restrictivas y garantistas de la ley, de ahí que la misma establece plazo de 15 días y prórrogas sin mencionar la posibilidad de plazos mayores.

En conclusión, delgada línea separa la prevaricación de la legalidad con el próximo Decreto que dicte el Gobierno para prorrogar, por un mes, plazo no contemplado en la Ley Orgánica, este estado excepcional de afección y limitación grave de derechos fundamentales, todo ello en el contexto en el que nos encontramos y que gracias a Dios no es el mismo que había en enero-febrero de 2020.

Carlos González Lucas, abogado senior experto en Derecho Procesal-Penal
Exprofesor del Máster Acceso a la Abogacía UNED

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¿qué es la rebelión?

Dícese de “los que se alzaren violenta y públicamente” al objeto de obtener unos fines determinados. Los conceptos nucleares son “alzaren” y “violenta”

Sobre la rebelión ya recogió la antigua Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC) de 1935 sobre el caso Companys y su participación en la Revolución de octubre de 1934.[1]

Considerando [4º] …en nombre del mismo, constituyan un eslabón esencial en la cadena de los actos que integran la rebelión militar, toda vez que este delito, por su carácter permanente, se está consumando desde que se inicia hasta que termina la persistencia en el estado antijurídico, y por tanto cualquier persona que realice un acto de esta naturaleza durante el período de consumación es responsable de este tipo de delito, como autor por ejecución

Además, este delito entra en concurso con otras infracciones punibles que se comentan a tales fines (asesinatos, lesiones, amenazas, coacciones, etc).

No es nuevo este concurso de delitos, ya que la STS de 1906 (Nº roj: STS 1307/1906, de 19 de noviembre), a colación de la sedición y/o rebelión y los concretos actos que se ejecutan para tales fines, así lo ilustraba:

“Considerando que se abona esta doctrina el art. 259, en el que se previene que los delitos particulares cometidos en una rebelión ó sedición ó con motivo de ella serán castigados respectivamente según las disposiciones del Código”. (ACTUAL ARTÍCULO 481 CP)

Partiendo de estas consideraciones, vamos a entender cada concepto que integra el tipo.

Alzarse: según una de las acepciones de la RAE es sublevarse o motín, término que viene a significar “Movimiento desordenado de una muchedumbre, por lo común contra la autoridad constituida.”

Violenta: sobre este término hay que ponerlo en el contexto del supuesto de hecho típico. No es el verbo de la oración/frase, ya que es “alzarse”, por lo que es el adjetivo del sujeto. Hay que advertir que este concepto no está establecido como supuesto de acción propiamente dicho, lo que algunos han manifestado su consideración de que el tipo requiere violencia en su consideración de verbo. En mi opinión no se refiere a una calificación del acto sino de los autores del delito, es decir, persona violenta (los que …violenta…” Por ello la acepción de la RAE más adecuada para entender este delito es la establecida para violento/a: “adj. Dicho de una persona: Que actúa con ímpetu y fuerza y se deja llevar por la ira.

  1. adj. Propio de la persona violenta.
  2. adj. Que implica una fuerza e intensidad extraordinarias.
  3. adj. Que implica el uso de la fuerza, física o moral.
  4. adj. Que está fuera de su natural estado, situación o modo.

Como podemos ver lo determinante del término violento/a es la utilización de la fuerza, fuerza que puede ser realizada de muy diferentes modos y circunstancias, como la fuerza moral (psíquica-psicológica).

Hemos escuchado muchas veces “es un acto de fuerza” sin utilizar fuerza física, al objeto de doblegar una voluntad.

Por lo tanto, por “violenta” no se debe entender como un acto con violencia sino como un sujeto violento por utilizar la fuerza. Evidentemente esa fuerza debe ser utilizada al objeto de obtener los fines establecidos en el artículo 472 CP

Entiendo que este es el verdadero significado del supuesto típico, porque cuando hablamos de violencia siempre se nos representa una acción física hacia la víctima, pero en este delito no hay víctima por lo que no se puede utilizar esa representación para interpretar el delito de rebelión. En este sentido nuestro TS en su Auto de 22 de marzo de 2018, causa especial 20907/2017:

En casos como los delitos de rebelión o sedición, en los que, en abstracto, no existen víctimas individualizadas, lo que se salvaguarda evitando esa reiteración son los bienes jurídicos colectivos protegidos por esos delitos. El interés público se concreta, respectivamente, en la protección del orden constitucional del Estado democrático frente a alzamientos acompañados de violencia, encaminados a la obtención de la finalidad típica perseguida

Otra cosa muy distinta es que esa violencia, como acción física con fuerza contra una persona, sea elemento que agrave o determine la comisión de otra infracción punible (delito) que está en concurso con el delito de rebelión. En este sentido el Diccionario Español Jurídico de la RAE y CGPJ[2]

 

Fdo.: Carlos González Lucas. Letrado especialista en Derecho Procesal-Penal

 

[1] https://cuadernosmemoriahistorica.blogspot.com.es/p/sentencia-companys-1934.html

[2] http://dej.rae.es/#/entry-id/E246350

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CATALUÑA ¿PERTENECE AL MUNDO?

Lo que ahora voy a exponer no es una declaración partidista, sino que es la constatación de esa normativa internacional que tanto se promulga pero que tanto se desconoce.

Expondré sin comentarios los DDHH que rigen universalmente y obligan a toda persona que vive en este mundo, sin excepción.

Se está alegando vulneración de DDHH por parte de cierto grupo, pero OLVIDAN que los DDHH no son sólo es lo que pregonan, sino que hay más derechos humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III), como un ideal común para todos los pueblos y naciones.

Comenzaré por el final de la declaración porque controla e interpreta todos los anteriores:

“Artículo 30

Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

Artículo 1.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 3.

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 7.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 12.

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Artículo 18.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 26.

(2) La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.

Artículo 28.

Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.

Artículo 29.

1) Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

(2) En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
(3) Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

 

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ODIO, ¿es constitucional o no?

Hoy voy a transcribir determinadas sentencias que razonan la libertad ideológica y de expresión cuando interactúan con el llamado “delito del odio”.

Para ello partimos de la Sentencia del Pleno del TC nº235/2007, de 7 de noviembre de 2007:

“En ocasiones anteriores hemos concluido que «las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean -y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia- quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos» (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8)…

…no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto… el art. 20.1 CE no garantiza «el derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social…”

Todo ello en concordancia con la jurisprudencia del TEDH:

“En concreto, viene considerando (por todas, Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999) que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado «discurso del odio», esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular. En este punto, sirve de referencia interpretativa del Convenio la Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar contra todas las formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia (SSTEDH Gündüz c. Turquía de 4 de diciembre de 2003, § 41; Erbakan c. Turquía, de 6 de julio de 2006)”

Pero además sienta: “Nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político.”

En la Sentencia de la Sala Primera del TC, 112/2016 de 20 de junio de 2016 se recoge:

“La STC 177/2015 se afirmó que, ante conductas que pueden ser eventualmente consideradas manifestaciones del discurso del odio…“dilucidar si los hechos acaecidos son expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia” (FJ 4)”.

También en la Sentencia nº 206/2017 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de marzo de 2017:

Pero como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto cooperador con la intolerancia excluyente, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de expresión, cuya finalidad es contribuir a la formación de una opinión pública libre” (FJ 4). Y, además, que “[es] obvio que las manifestaciones más toscas del denominado ‘discurso del odio’ son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes” (FJ 4).

En definitiva, si ese pensamiento ideológico refuta actos que fomenten o promulguen la  incitación directa a la violencia y/o desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia y/o ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido, dichos actos no están amparados por la libertad de expresión.

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GRACIAS POR COMPRENDERLOS

Dentro de unos días se celebra el día mundial del autismo. Se celebra para que no olvidemos que hay seres humanos que necesitan la ayuda, la protección y sobre todo la consideración de que son personas con sentimientos y preocupaciones como el resto. Ser autista es ser especial porque se rigen por una lógica intelectual no común, pero que no implica ser raro. Esta forma de ser es muy notable y reconozco chocante cuando estamos ante edades tempranas porque esa lógica de pensamiento hace sufrir sus sentidos al no comprender las cosas que los adultos tenemos por cotidianas. De ahí que los niños autistas necesitan de los seres de su misma especie una protección y amparo especial. Cuando ya llegan a edades más adultas siguen teniendo su especial lógica de raciocinio pero al tener ya experiencia en esta vida saben como afrontar los impedimentos al ser ya conocidos ex ante. Su comportamiento es de admiración porque están continuamente controlando sus sentidos y conciencia de ello, lo que produce un estrés constante. Ese es el motivo por el que en edades tempranas se producen ciertas reacciones que sorprenden, típicas de niños al fin y al cabo. No pido que ayudes, no pido que aguantes a un autista, sólo te pido que cuando estés con esta persona la respetes y lo mires con ojos no estereotipados socialmente sino con ojos humanos, sensibles, comprensivos, amables, pacientes, son en definitiva seres humanos que necesitan la protección de sus semejantes de la misma especie. Tu mirada, tu comentario lo es todo y ellos lo notan y lo sienten. Gracias por ser humano y comprensivo

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Requisitos sobreseimiento prematuro

SECC 15ª AP MADRID AUTO DE MARZO DE 2015 AUTO Nº 244/2015

Existe un principio de política criminal que establece que el Derecho Penal es un derecho de mínimos, última ratio. Ahora bien para aplicar dicho principio deben cumplirse una serie de requisitos. Para definirlos traigo a colación este Auto, arriba referenciado, por su claridad.

“Si bien, conviene recordar que la decisión judicial a adoptar en este momento inicial (una vez formalizada la denuncia o presentada la querella) no puede dejar de considerar, a la hora de determinar si los hechos revisten o no apariencia delictiva y, por consecuencia, si resulta procedente o no incoar el oportuno proceso penal:

A) Que la valoración sobre la veracidad de los hechos denunciados o relacionados en la querella queda relegada a un momento posterior, pues la verificación de su certeza o incerteza no forma parte del juicio de tipicidad propio de este momento inicial ni puede ser prejuzgada sin practicar las diligencias de investigación encaminadas, precisamente, a su esclarecimiento y comprobación. Lo que impone partir de los hechos denunciados o relacionados en la querella para decidir, tomándolos en principio como ciertos, si en sí mismos y objetivamente considerados ofrecen o no indicios de criminalidad, y si pueden enmarcarse o no en alguno de los tipos descritos por la ley penal, no existiendo más salvedades que las resultantes del carácter absolutamente inverosímil de los hechos en cuestión o de su manifiesta, esto es, patente y clara, falsedad.

B) Que el eventual carácter delictivo de los hechos ha de ser enjuiciado en abstracto, comprobando, en términos meramente indiciarios, si tienen cabida en algún tipo penal, pues el juicio valorativo a realizar se ciñe al plano de la subsunción típica, lo que significa que la desestimación de la denuncia o de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito sólo puede justificarse por su irrelevancia penal, esto es, por su absoluta falta de tipicidad. Y todo ello en el bien entendido de que no se trata de enjuiciar a fondo, como si de una sentencia se tratara, si los hechos que se imputan se ajustan estrictamente a la descripción de los tipos penales, sino de calibrar si la denuncia o la querella presentan un mínimo fundamento legal, tal que merezcan la apertura de diligencias de investigación, que, así las cosas, sólo cabrá desechar, basándose en que los hechos no son constitutivos de infracción penal, cuando este extremo esté absolutamente claro y quepa excluir en los hechos imputados, desde el primer momento, de forma rotunda y con seguridad, más allá de toda duda razonable, las notas caracterizadoras de lo delictivo, sin que pueda, en otro caso, cercenarse la vía penal;

C) Y que no cabe equiparar, ignorando o prostituyendo la naturaleza y finalidad de cada trámite procesal, el alcance de esta labor valorativa inicial con el que es propio de la que procede realizar en otras fases más avanzadas del procedimiento, ya sea en el trámite previsto en el artículo 779 º, en último término, en el del artículo 783, ambos de la LECrim.

La actuación instructora se orientara básicamente a la averiguación de todo aquello que pueda conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación en los términos de la denuncia, es decir la atribución a la imputada de la falsedad de la firma de los trabajadores estampadas en las fichas en cuestión.

De ahí que solo existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que revista caracteres de delito o falta y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que en absoluto encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o concurra un supuesto de exención de responsabilidad penal, procederá la declaración de sobreseimiento que corresponda y el consecuente archivo de las actuaciones, al amparo del art 779.1 de la LECrim.

Ello ocurrirá precisamente porque el análisis del hecho aparecerá perfectamente acabado en todos sus aspectos y, en cambio, no soportará la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o porque la responsabilidad criminal estará indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia.”

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VINCULACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TS, SALA II

Dice la STS STS 8/2010 en concordancia con las SSTS 1045/2007 y 54/2008 (a colación sobre la posibilidad de solicitar apertura de juicio oral por parte de la Acusación Popular)

“…Para la resolución de la impugnación hemos de señalar el valor de la jurisprudencia en nuestro sistema jurisdiccional, la función que debe cumplir y el grado de vinculación de la doctrina jurisprudencial respecto a la función jurisdiccional de los tribunales. Para su concrección partimos de que toda norma aparece redactada en términos necesarios de generalidad y requiere ser interpretada por los aplicadores del derecho para darle su contenido a la situación concreta a la que se aplica. Corresponde a los órganos jurisdiccionales la esencial función de aplicar la norma al hecho conflictivo sometido a su jurisdicción, vivificando la norma a la situación concreta que deben resolver. Además, la necesidad de procurar la uniformidad en la aplicación del derecho, como manifestación del principio de igualdad, implica que la interpretación que de la norma realice el Tribunal Supremo, órgano superior de la organización judicial y supremo intérprete de la legalidad ordinaria, aparezca rodeada de la exigencia de una cierta vinculación, horizontal y vertical respectivamente dirigida al propio Tribunal Supremo y a los órganos de la jurisdicción, para proporcionar la necesaria estabilidad al sistema y satisfacer la seguridad jurídica y las exigencias del principio de igualdad. Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de los distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea uniforme por todos los órganos jurisdiccionales y poder asegurar la vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en definitiva, la unidad del ordenamiento y la vigencia del principio de legalidad. Esa uniformidad en la aplicación de la norma es compatible con la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones ordenadas derivadas de la tensión dialéctica permanente entre el principio de independencia judicial y el principio de legalidad. La vinculación, horizontal y vertical, permite la disensión que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación respecto a la doctrina nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.”

A mayor abundamiento Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS, 2005:

“El art. 12, (LOPJ)precisamente, establece que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial, añadiendo en su apartado segundo que no podrán los jueces y tribunales corregir-la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial, sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan; tampoco podrán los jueces y tribunales, órganos de gobierno de los mismos, o el Consejo. General del Poder Judicial, dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Ahora bien, el Tribunal Supremo tiene indudablemente, ex art. 123 CE, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, y con jurisdicción en toda España, la función de unificar la interpretación y aplicación de la legislación ordinaria. Ello viene también contemplada en el Título Preliminar del Código Civil, cuyo art.1.6, en materia de fuentes del derecho, señala que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. A su vez, el art. 53 LOPJ ratifica lo anterior en los términos empleados por el art. 123 CE. Correspondiéndole la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, debe llegarse a la conclusión que el arto 264 LOPJ no es plenamente aplicable al caso de la Sala no jurisdiccional del Tribunal Supremo, en cuanto establece que no son jurídicamente vinculantes los acuerdos adoptados en la misma. Con ello internamente está justificada la naturaleza vinculante de dichos acuerdos (Acuerdo de 18/07/06), pues dicha Sala desempeña funcionalmente el papel que corresponde a los Plenos jurisdiccionales, cuya convocatoria reiterada no sería operativa, aun cuando el precedente estará constituido por las sentencias que aplican la doctrina contenida en los Acuerdos.

El entendimiento de lo anterior es consecuencia de la naturaleza de la casación que no sólo es un recurso procesal sino esencialmente una institución política del Estado que tiene su fundamento en el principio de igualdad. Su exigencia estriba en él derecho a que la ley se interprete y aplique con el mismo contenido en todo el territorio donde está vigente, dirigiéndose el mandato de la igualdad tanto el legislador (igualdad de la ley) como a los Tribunales (igualdad en la aplicación).

Es ocioso afirmar que demasiadas veces falta la necesaria certidumbre acerca del contenido de la ley, lo que es incompatible con el principio de igualdad. Para corregir lo anterior será precisa una instancia unificadora que garantice la aplicación de la ley de forma que se respete el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, siendo esta instancia el Tribunal Supremo cuando se pronuncia a través del . recurso de casación, lo que tiene expresión constitucional en el . art. 123 C.E. ya citado.

No es posible que el Tribunal Supremo conozca todos los casos: por ello debe ser un Tribunal de unificación de la interpretación de la ley. El problema es que la actuación de los principios constitucionales mencionados no será posible si se desconoce la Jurisprudencia del Tribunal de Casación, lo que suscita la necesidad del efecto vinculante de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se ha opuesto a ello el art. 117.1 C.E., que establece que los Jueces estarán sometidos únicamente al imperio de la ley. Sin embargo, el imperio de las leyes indisociable a la interpretación de la misma y el Tribunal Supremo no “crea” normas jurídicas.

Hoy el Tribunal Supremo resuelve “cada caso”, hay multitud de sentencias iguales y repetitivas; se dictan demasiadas conforme a lo deseado y ello dificulta hi unidad de la Jurisprudencia; por todo ello es preciso-un sistema en virtud del cual resol-viendo un caso se resuelvan muchos casos iguales; y para ello la vinculación debe ser indiscutible.

Los Acuerdos de Sala General siguiendo esta línea, a la espera de la reforma de las leyes orgánicas y procesales ya anunciada, cumplen hoy por hoy la función de unificar la interpretación y aplicación de la ley tanto desde el punto de vista interno, evitando contradicciones en el propio Tribunal Supremo, como externo, en relación con el resto de los Tribunales penales que integran nuestra organización judicial, mediante su aplicación en las sentencias que forman la Jurisprudencia”

También se podría aplicar a este respecto STC de19 de Marzo de 2012 , no sin advertir que podría ser utilizada para fundamentar lo contrario, esto es, la no vinculación en todos los casos.

Por todo ello, como siempre la discusión doctrinal está servida, ya que existen discrepancias al entener que la libertad de jueces y magistrados permite apartarse de la interpretación del TS, siempre y cuando fundamenten y razonen tal apartamiento.

Se puede entender que tal libertad se circunscribe más en el ámbito de no recibir instrucciones vinculantes o directrices, por el mero hecho de la superioridad jerárquiza, a efectos de garantizar la independencia del este poder judicial y sus miembros, más que al apartamiento de la interpretación que efectúa el máximo intérprete de la ley.

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VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE UN ACUSADO QUE INCRIMINA A OTRO COACUSADO

Dice la reciente STS 622/2015, de 23 de octubre:

“También hemos señalado, en recepción de la doctrina del Tribunal constitucional, que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Dicho Tribunal ha afirmado igualmente que ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, ” más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso ” ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo , es que ” la declaración quede «mínimamente corroborada»(SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración “.

Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, ( STC 55/2005, de 14 de marzo y STC 91/2008 , entre otras)…”

“….Por lo tanto, de la sentencia impugnada no se desprende la existencia de otras pruebas de cargo que la existencia de la declaración de un coimputado, sin que se expresen los elementos de corroboración que permitirían proceder a su valoración, por lo que no puede considerarse prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. En consecuencia, ambos motivos se estiman, lo que determinará la absolución del recurrente.”

Esta sentencia es clara respecto al alcance y efectos de la declaración incriminatoria de un coinvestigado/coacusado respecto a otro, ya que por sí misma no enerva la presunción de inocencia y debe tener un mínimo de corroboración externa para tales efectos constitucionales. La cuestión es de vital importancia, más aún cuando se obtienen conformidades parciales con coacusados que son utlizadas contra el acusado no conformado con la acusación

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REQUISITOS GARANTISTAS EN LAS SENTENCIAS PENALES

En este nuevo comentario voy a traer a colación jurisprudencia referente a las garantías que debe tener toda sentencia, en relación a las llamadas conclusiones definitivas (acusación) una vez se han practicado todas las pruebas en las sesiones del juicio oral.

Sin extenderme demasiado, en la STS nº 369/2015, de 9 de junio, se informa: “…el art.24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Esta correlación precisa, se manifiesta en la vinculación del tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006), ya que “el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa”

La acusación formal y vinculante es la que se establece en las conclusiones definitivas (objeto del proceso penal).

Ello implica que el Juez/Sala sentenciador/a está condicionado/a, además de a la Ley y la CE, al contenido de las conclusiones definitivas establecidas por las acusaciones (una vez que se han practicado las pruebas).

A mayor abundamiento, también nuestro máximo intérprete, en relación a esta vinculación y a estos efectos, vino a sentar en su Sentencia nº 884/2014, de fecha 26 de diciembre de 2015, que:
”…en la que se examina (sentencia impugnada), en el apartado que figura como de “Antecedentes de hecho, único”, al tratar de las conclusiones definitivas de las partes, la sala se limita a darlas “por reproducidas”, cuando lo cierto es que el art. 142,3ª Lecrim exige que “se consignen” las “de la acusación y de la defensa”. Algo de una necesidad por demás obvia, dado que la sentencia debe ser un documento autosuficiente en todos sus extremos, incluido el relativo a la acreditación de la congruencia del fallo con las peticiones de las partes. Así, la incumplida no es una mera exigencia de índole formal sino que afecta materialmente a la propia dinámica interna de la resolución, ya que es haciéndola efectiva como el principio de contradicción penetra en su interior, y esto es lo que permitirá apreciar si el tribunal se ha movido o no dentro de los límites del objeto de la causa fijados por las pretensiones parciales, y si ha dado respuesta a esta en todos los aspectos relevantes.
Así las cosas, es claro que las conclusiones definitivas de las partes no pueden darse “por reproducidas”, sino que tienen que reproducirse. Idealmente, con transcripción literal también de las respetivas versiones de los hechos, tal y como resulten finalmente establecidos por cada una de aquellas, de donde resultará a su vez el ámbito dentro del que, en la materia, deberá moverse el juzgador…”

Carlos González Lucas
Especialista en Procesal y Penal

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DELIMITACIÓN ÁMBITO PENAL-ÁMBITO ADMINISTRATIVO (URBANISMO)

En este artículo trato de delimitar la línea que separa la tipicidad penal y la infracción administrativa.

Dicho lo anterior, en palabras de ilustre juzgado, el cual razona “que el delito de ordenación del territorio constituye una de las manifestaciones que tratan de dar cumplimiento al mandato constitucional de regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general que consagra el artículo 47 de la Constitución Española.”

Los delitos contra la ordenación del territorio tienen su principal expresión en el llamado delito urbanístico. Se caracteriza esta figura delictiva por la infracción de los controles de la Administración cuando las sanciones que se establecen en el ámbito administrativo no son suficientes para abarcar el ilícito de las conductas más graves previstas en dicho orden; ámbito administrativo cuya regulación corresponde a las Comunidades Autónomas tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de marzo,…dichas infracciones viene recogidas en las Leyes Autonómicas sobre ordenación del territorio y urbanismo.

Se justificó en los trabajos parlamentarios la intervención del derecho Penal en esta materia ante el fracaso del Derecho Administrativo para corregir la indisciplina generalizada que ha venido caracterizando la ordenación urbanística con grave deterioro del territorio, pasajes naturales, zonas verdes, etc…

El artículo 319.2 castiga “…que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.”

Se trata de un precepto en blanco que precisa ser llenado con las normas administrativas que determinan las edificaciones no autorizables y los suelos no urbanizables. La Ley del Suelo incluye entre los que tienen la consideración de suelo no urbanizable aquellos terrenos que estén sometidos a un régimen especial de protección en razón a sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales, culturales, agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos inadecuados para un desarrollo urbano. Constituye un delito especial y requiere, en su elemento subjetivo, conocimiento de que el suelo en el que se construye no es urbanizable ni susceptible de autorización o legalización.

Este último inciso, “conocimiento…ni susceptible de autorización o legalización…” lo considero de vital importancia a los efectos de la citada delimitación, ya que es precisamente ese conocimiento el que determina el ataque directo contra el bien jurídico protegido y que nuestro ordenamiento jurídico-penal ampara.

Ello implica necesariamente el nacimiento de una discusión o estudio, cual es, si el promotor en cuestión, desconocedor de la normativa urbanística, e incluso del ámbito concreto de protección (véase culturales, agrícola, forestal por ejemplo) es responsable de la citada actuación que atenta contra el bien jurídico protegido. Es decir, promotor y/o constructor, en todas sus formas, que contrata los servicios de técnico a los efectos de emitir un dictamen sobre la viabilidad o no de la obra a acometer. El citado promotor, se “fía” de la profesionalidad y buen hacer, su saber hacer, del técnico en cuestión, lo que implica que aquel no tiene conocimiento de estar atentando contra el bien jurídico protegido. Este es un caso más de los posibles concurrentes, pero entiendo que es claro ejemplo de lo que aquí se quiere razonar. Es límite entre actuación administrativa y actuación penal.

Ahora bien, todo aquello que se realice es ilícito penal. La respuesta es negativa

Como fundamento traemos a colación el Auto de 9 de marzo de 2.009, dictado por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid “Es por ello, que caso de estar ante una infracción penal, los hechos, por la situación de la vivienda, serían constitutivos del delito que regula el art. 319 C.P …siendo de aplicación al precepto citado el principio de intervención mínima por cuanto y como refiere la doctrina jurisprudencial al respecto “Los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad”

Además la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 4-2-2005, explica el bien jurídico y el límite, estima que “El bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos”. Y añade que “esta tesis sería, a nuestro juicio, la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar… por tanto la repercusión que produce en el hábitat, no tiene la gravedad que como dijimos exige el principio de intervención mínima aplicable a la materia”

En ambos asuntos fueron considerados los hechos denunciados atípicos penalmente.

Por lo tanto, no toda actuación sobre un suelo protegido es constitutivo de infracción penal por cuanto se debe sobrepasar ese principio de intervención mínima, así como se debe acreditar que el acusado tenía conocimiento pleno de que la obra era imposible de ser autorizada. Un matiz que adquiere especial significación es la interpretación de las normas administrativas y la casuística de las resoluciones/actos de los organismos administrativos, que en mucho de los casos son dictados en vía de hecho o con carencia de fundamento jurídico.
Las meras sospechas o conjeturas no tienen cabida como acervo probatorio a los efectos de enervar la presunción de inocencia.

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